Marché gris et importations parallèles : ce que les marques peuvent faire

Les produits du marché gris sont des produits authentiques vendus hors des circuits qu’une marque a autorisés. Le cas classique est l’importation parallèle : un produit vendu par la marque dans un pays, acheté sur place puis revendu dans un autre, souvent là où les prix sont plus élevés. Les produits sont authentiques, ce ne sont donc pas des contrefaçons, et c’est précisément pour cela qu’il est plus difficile d’agir contre eux.

Cet article explique ce que sont les produits du marché gris, où ils apparaissent en ligne, comment le droit les traite aux États-Unis et dans l’UE, comment les distinguer des contrefaçons et quelles options s’offrent réellement aux marques. Il s’agit d’informations générales, pas d’un avis juridique : les affaires de marché gris dépendent des faits et de la juridiction, alors consultez votre conseil avant d’agir.

Ce que sont les produits du marché gris

Le terme recouvre plusieurs situations qui ont un point commun : le produit est authentique, mais la vente se fait en dehors de ce que vous avez prévu.

Situation	Ce qui se passe	Exemple
Importation parallèle	Des produits vendus dans un pays sont importés dans un autre sans votre autorisation	Votre produit acheté en Asie et mis en vente sur amazon.com
Détournement de circuit	Des produits vendus à un circuit se retrouvent dans un autre	Un stock vendu à un distributeur pour salons de coiffure apparaît sur eBay
Revendeur non autorisé	Un vendeur extérieur à votre réseau revend du stock authentique	Une boutique que vous n’avez jamais approvisionnée vend votre produit sur Walmart Marketplace
Surstocks et déstockage	Des surplus ou des produits retournés sont revendus par des circuits de discount	Le stock de la saison passée vendu par un déstockeur

En anglais, « grey market » et « gray market » désignent la même chose ; les textes juridiques américains emploient « gray ». Les importations parallèles sont le cas de marché gris que le droit traite le plus directement.

Où les produits du marché gris apparaissent en ligne

Les places de marché rendent les produits du marché gris faciles à trouver et à vendre. Signes fréquents : un vendeur que vous ne connaissez pas qui propose votre produit en dessous de votre prix habituel, un emballage dans une autre langue, une référence de modèle destinée à une autre région, ou des annonces sur des sites régionaux comme amazon.de ou walmart.com.mx qui livrent à l’étranger.

En général, les places de marché ne retirent pas un produit authentique au seul motif que le vendeur est extérieur à votre réseau de distribution. Notre guide pour faire retirer les vendeurs non autorisés sur Amazon explique ce sur quoi Amazon agit ou non.

L’épuisement des droits : la règle qui tranche la plupart des cas

L’épuisement des droits, appelé first sale doctrine aux États-Unis, signifie qu’une fois qu’un produit authentique a été vendu par le titulaire des droits ou avec son consentement, le titulaire ne peut généralement plus invoquer sa propriété intellectuelle pour contrôler les reventes ultérieures. La question clé est de savoir où cette première vente doit avoir lieu.

États-Unis

• Droit d’auteur. Dans l’arrêt Kirtsaeng v. John Wiley & Sons (2013), la Cour suprême a jugé que la first sale doctrine s’applique aux exemplaires licitement fabriqués à l’étranger.
• Brevets. Dans l’arrêt Impression Products v. Lexmark (2017), la Cour suprême a jugé qu’une vente autorisée à l’étranger épuise aussi les droits de brevet américains sur l’article vendu.
• Marques. La revente de produits authentiques est généralement autorisée. Les tribunaux ont fait une exception pour les produits substantiellement différents de la version que la marque vend aux États-Unis, au motif que ces produits ne sont pas « authentiques » pour les acheteurs américains. Des affaires comme Original Appalachian Artworks v. Granada Electronics et Nestlé v. Casa Helvetia sont souvent citées. Des différences de formule, d’étiquetage, de garantie ou de service peuvent suffire, selon les faits.

Union européenne

L’UE applique un épuisement régional. Selon l’article 15 du règlement sur la marque de l’Union européenne, une marque de l’Union européenne ne permet pas d’interdire la revente de produits mis sur le marché dans l’Espace économique européen (EEE) par le titulaire ou avec son consentement. Le titulaire peut toutefois s’y opposer pour des motifs légitimes, notamment lorsque l’état des produits a été modifié ou altéré.

Dans l’arrêt Silhouette (C-355/96), la Cour de justice a jugé que les États membres de l’UE ne peuvent pas appliquer l’épuisement international. En pratique, le titulaire peut donc généralement s’opposer à l’importation dans l’EEE de produits authentiques vendus pour la première fois hors de l’EEE sans son consentement.

	États-Unis	Union européenne
Modèle d’épuisement	International pour le droit d’auteur et les brevets ; revente généralement autorisée en droit des marques	Régional (EEE)
Produits vendus pour la première fois à l’étranger	Généralement revendables, sauf différences substantielles	Le titulaire peut généralement s’y opposer s’ils ont été vendus pour la première fois hors de l’EEE sans son consentement
Exception principale	Différences substantielles	Motifs légitimes, comme un état modifié ou altéré

Le CBP et la règle Lever

Le service américain des douanes et de la protection des frontières (CBP) peut restreindre certaines importations de produits du marché gris portant des marques inscrites auprès de lui, en vertu du 19 CFR 133.23. La règle dépend de qui a apposé la marque à l’étranger.

• Si la marque a été apposée par un titulaire ou un licencié étranger indépendant du titulaire américain, les produits peuvent faire l’objet de restrictions.
• Si elle a été apposée par le titulaire américain ou par une société placée sous contrôle ou propriété commune, les produits ne font pas l’objet de restrictions, sauf si le CBP a constaté qu’ils sont physiquement et substantiellement différents.

Ce dernier cas correspond à la protection au titre de la règle Lever. Le titulaire d’une marque inscrite doit en faire la demande, en exposer précisément le fondement, l’étayer par des preuves recevables et fournir au CBP des résumés des différences physiques et substantielles entre le produit américain et la version destinée aux autres marchés. Les produits peuvent tout de même entrer s’ils portent une étiquette bien visible indiquant qu’ils ne sont pas autorisés par le titulaire américain de la marque et qu’ils sont substantiellement différents. Les produits retenus qui ne relèvent d’aucune exception peuvent être saisis.

Distinguer les produits du marché gris des contrefaçons

La distinction compte, car la réponse n’est pas la même. Un achat test est le moyen le plus fiable de trancher.

Critère	Marché gris	Contrefaçon
Produit	Authentique, fabriqué par vous ou sous votre autorité	Un faux qui imite le vôtre
Emballage	Authentique, éventuellement destiné à une autre région ou langue	Imité, souvent avec des erreurs d’impression, de couleurs ou d’étiquetage
Numéros de série ou de lot	Valides, mais attribués à un autre marché ou client	Absents, répétés ou introuvables dans vos registres
Prix	Souvent inférieur à votre prix national	Souvent très inférieur au prix de tout produit authentique
Vendeur	Extérieur à votre réseau, peut détenir un stock important	Extérieur à votre réseau, souvent de nombreuses boutiques récentes
Réponse type	Contrôle de la distribution, différences substantielles, douanes	Signalements de propriété intellectuelle aux places de marché, douanes, action en justice

Notre guide sur les contrefaçons, copies et dupes traite plus en détail le volet contrefaçon.

Ce que les marques peuvent faire

1. Trouvez la fuite. Utilisez les numéros de série, les codes de lot ou des achats tests pour retrouver le distributeur ou le marché d’où viennent les produits.
2. Renforcez vos contrats de distribution. Les contrats avec les distributeurs peuvent encadrer les circuits de revente, sous réserve du droit de la concurrence, qui est strict sur les restrictions territoriales dans l’UE.
3. Documentez les différences substantielles. Si votre produit américain diffère par sa formule, son étiquetage, sa garantie ou son assistance, consignez-le par écrit. Cela peut étayer des actions fondées sur le Lanham Act et une demande au titre de la règle Lever.
4. Inscrivez votre marque auprès du CBP. Cette inscription est la base de toute action douanière aux États-Unis.
5. Appuyez-vous sur les règles de l’UE quand elles s’appliquent. Pour les produits vendus pour la première fois hors de l’EEE, le titulaire d’une marque peut généralement s’opposer à leur importation et à leur vente dans l’EEE.
6. Distinguez vos politiques tarifaires. Une politique MAP s’applique à vos revendeurs agréés ; elle ne vous donne aucun levier sur les vendeurs que vous n’avez jamais approvisionnés.

Comment Valigard vous aide

Valigard recherche sur les places de marché du monde entier, ou dans 10 pays au maximum que vous choisissez, avec vos photos produit officielles. Chaque annonce indique le prix et la devise, le vendeur, le pays et le degré de ressemblance de la photo avec la vôtre, ce qui vous aide à voir où vos produits sont vendus et par qui.

Vous marquez chaque annonce comme Probable contrefaçon, Revendeur autorisé, Hors sujet ou Incertain, vous conservez une copie enregistrée et horodatée des pages importantes, et vous faites des recherches sur les vendeurs quand il vous faut plus de détails. Valigard ne détermine pas avec une certitude juridique si un produit est authentique, issu du marché gris ou contrefait, et il n’envoie ni signalements ni courriers juridiques : ces décisions et ces actions restent entre vos mains et celles de votre conseil.